新广告法的解析——论述——海外上市
本文作者：熊定中北京华沛德权律师事务所管理合伙人，清法律师团队首席律师
鉴于网上对新《广告法》过度解读的文章较多，尤其涉及“极限用语”解读的某出处不明文章有引发业内恐慌、影响行业秩序之嫌，特起草本指引，供相关公司文案设计、公关营销等业务部门参考使用，否则可能引起如下严重后果：
1.广告费3-5倍处罚，广告费偏低或无法计算的20-100万罚款;
2.2年内违法3次以上的，广告费5-10倍处罚，广告费偏低或无法计算的100-200万罚款，吊销营业执照;撤销广告审查批准文件、1年内不受理广告审查申请;
3.连带赔偿媒体、客户相应的处罚及罚款以及承担合同违约责任。
第1条定义
1.本指引所称“素材”：创意或承载创意的实体文件，包括但不限于图片、文字、视频、动画声音、海报等。特别提示：公关营销活动策划方案亦为本指引所述“素材”。
2.本指引所称需要审核的“素材”：包括公司自行设计创作或根据客户意图进行优化、修改，以及客户直接提供给公司代为上传到媒体平台3种情况。
第2条“极限用语”使用指引
1.绝对禁止使用：
核心规则：所有主观的最高级别形容词均绝对禁止使用;客观上无法证明或证伪的极限形容禁止使用。示例如下：
国家级、最高级、最佳、最美、最优秀、最先进、最时尚、最受欢迎、顶尖、终极、极致、万能、永久、领袖品牌、独1无2、绝无仅有、前无古人、史无前例、世界领先品质、填补国内空白等。
2.相对禁止使用：
核心规则：在没有限定范围，或者限定范围但无法通过客观证据证明的描述不得使用。示例如下：
第1、顶级、最高、最新、最大、最小、最多、最早、最先、金牌、冠军、王牌、独家、全球首发、全国首家、全网首发等。
3.相对禁止的例外：
核心规则：在限定范围且可以用客观证据证明的情况下，由绝对用语变为相对用语时可以使用。示例如下：
某新款产品“第1”次发布、某款车的“顶级”配置型号、某网站某月销量“最高”产品、某公司“最新”推出产品、某楼盘“最大”户型、某鞋型“最小”尺码、某款特定型号的手机在独家平台上“全网首发”、某产品在某范围内的“独家”代理等。
4.实际操作注意要点：
a)使用相对禁止用语时，必须走法务支援流程。按照法务或律师建议，备好万1工商机关调查时可以提供的充足的证据，并应定义适用的范围。
b)使用相对禁止用语时，应当具体说明所指向的领域或者直接以可量化标准代替，以转化为事实描述(如“最大”指的是员工最多、分支机构最多、注册资本最多等)。
c)谨慎使用第3方市场调查结果。将该结果作为“销量第1”“份额第1”的依据实务中可能被工商机关认定证明力不足，除非该数据经过国家机关的认可(如通过司法裁判确认)。
d)禁止情形不包括国家机关、人民团体及其它组织、个人的姓名、名称或荣誉性称号中本身含有极限用语的情形(例如“最高”人民法院、英格兰“超级”联赛、奥运会“金牌”获得者、某空军“王牌”飞行员)。
第3条由业务部门判断的禁用广告素材
湖州市8里店镇资产经营公司与中国长城资产管理公司杭州办事处、湖州市升山建筑工程有限公司等借款合同纠纷提审案(最高人民法院[2006]民2提字第20号民事判决书)
【裁判摘要】金融机构作为债权人与新贷款人约定以新贷偿还新贷款人关联公司的旧贷，其性质仍然是“以贷还贷”。旧贷和新贷系同1保证人的，保证人仍应承担保证责任;旧贷和新贷不是同1保证人的，除新贷的保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，证明保证人知道或者应当知道“以贷还贷”的举证责任，应由债权人和债务人承担。
第4条特定行业素材审核指引
核心规则：业务部门认为素材涉嫌以下斜体部分(均为较复杂的判断标准)时，应当将素材通过公司法务支援流程提交法务或律师审核。未标斜体部分条款所涉及内容由业务部门自行判断。
(1)招商、金融投资等涉及投资回报预期的商品或服务——全部过法务审。
(2)医疗、药品、医疗器械类
1.不可投放的广告
1)处方药、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法;
2)处方药(只能在监管部门指定的医学、药学专业刊物上作广告)。
2.禁用内容
1)表示功效、安全性;
2)说明治愈率或者有效率;
3)与其他药品、医疗器械或医疗机构比较;
4)涉嫌使用广告代言人推荐、证明。
3.素材必须具备的描述
1)药品内容与国务院药品监督管理部门批准的说明书1致;
2)显著标明禁忌、不良反应;
3)处方药：显著标明“本广告仅供医学药学专业人士阅读”;
4)非处方药：显著标明“请按药品说明书或者在药师指导下购买和使用”;
5)个人自用的医疗器械的广告：显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”、“禁忌内容或者注意事项详见说明书”;
6)医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的：显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。
(3)保健食品类
1)不得与其他药品、保健食品比较;
2)应当显著标明“本品不能代替药物”;
3)涉嫌涉及疾病预防、治疗功能;
4)涉嫌使用广告代言人;
5)涉嫌表示功效、安全性;
6)涉嫌声称或暗示为保障健康所必需。
(4)教育、培训类
1)不得明示或者暗示保证通过升学、考试、考证;
2)不得明示或者暗示有考试机构、命题人员参与教育、培训;
3)涉嫌利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或形象推荐、证明。
(5)房地产类
1)不可以项目到达某1具体参照物的所需时间表示项目位置;
2)不可违反价格管理规定;
3)不可作升值或投资承诺;
4)不可对交通、商业、文化教育设施及市政条件作误导宣传。
(6)酒类
1)不可诱导、怂恿饮酒，宣传无节制饮酒;
2)不可出现饮酒的动作;
3)不可表现驾驶车、船、飞机等活动;
4)涉嫌明示或暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。
(7)农药、兽药、饲料和饲料添加剂类
1)不可说明有效率;
2)不可有违反安全使用规程的文字、语言或者画面;
3)涉嫌表示功效、安全性;
4)涉嫌利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。
(8)农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖类
1)不可作科学上无法验证的断言;
2)不可作表示功效的断言或者保证;
3)不可对经济效益进行分析、预测或者作保证性承诺;
4)未真实、清楚、明白地对品种名称、生产性能、生长量或者产量、品质、抗性、特殊使用价值、经济价值、适宜种植或者养殖的范围和条件等方面做出表述;
5)涉嫌利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明。